关于涉外合同中的弥偿条款
引言 “Indemnity”是普通法中的一种常见合同条款，其含义为“An agreement by one person (X) to pay another (Y) sums that are owed, or may become owed, to him by a third person (Z). It is not conditional on he third person defaulting on the payment, i.e. Y can sue X without first demanding payment from Z.”（Oxford Dictionary of Law），中文一般译为“赔偿条款”、“保障条款”，亦可译为“弥偿条款”，相较于中国法律体系下“赔偿”的含义，笔者认为将“Indemnity”译为“弥偿”更符合英文之原意。在涉外合同中，弥偿条款是一项重要的合同条款，是合同救济的关键手段之一。在实务中，弥偿条款是指因某个具体事件发生对一方造成损害时，另一方需要作出赔偿或补偿，使恢复到未受损失的状态。其中，承诺赔偿的一方称为“Indemnitor”，应获赔偿的一方称为“Indemnitee”。 一、弥偿条款的性质 弥偿条款的本质是一种债务，是支付特定款项的义务，相较于普通法中违约损害赔偿条款而言，弥偿条款不适用对损失（Damages）的减损和损失可预见性的原则，应获赔偿的一方承担的证明责任较轻，只要证明了条款中约定的特定事件发生，承诺赔偿的一方就应当承担此弥偿责任，无论其是否具有过错。因此，对于受偿方而言，在合同中明确约定弥偿条款相较于违约损害赔偿条款往往更为有利。 二、弥偿条款的机制 以买卖合同为例，一般情况下，弥偿条款的机制往往按照如下情景展开： 1、买卖双方就某货物买卖订立合同，包括此弥偿条款，约定在发生某个事件时（如产品缺陷造成第三方人身损害），卖方有义务代为承担相关损失和费用； 2、某第三方就产品缺陷起诉买卖合同中的买方侵权； 3、根据此弥偿条款的法律效果，如判决买方应就该产品缺陷向第三方赔偿，则卖方应根据弥偿条款的约定代买方向第三方承担赔偿责任。 三、弥偿条款的要素 弥偿条款的要素一般而言包括以下方面： 1、弥偿的原因，如在上述例子中发生了缺陷产品造成第三方人身损害。 2、弥偿的损失类型，如直接损失、间接损失、争议解决费用、律师费等，也可以加入例外情况，如受偿人故意或重大过失不予赔偿等。 3、弥偿损失和费用发生的期限，同样以上述为例，如超过产品质保期三年后不予赔偿等。 4、弥偿损失和费用的地理限制，如只有在某个国家、某个区域或合同履行地发生的损失和费用才能够弥偿等。 5、抗辩权，同样以上述为例，在受偿方被产品缺陷第三方索赔时，买方要求卖方为买方辩护，并明确规定由买方支付产生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用。 6、其他约定，如弥偿责任的最小索赔额和弥偿上限，或对赔偿程序进行限制（如及时通知）等。 四、弥偿条款与保证条款（Guarantees）、担保条款（Warranties）的区别 由于中国法律体系下并无明确的弥偿条款概念，在涉外合同实务中常因此出现弥偿条款与保证条款、担保条款混淆的情形。弥偿条款、保证条款与担保条款虽均具有保护权利人的功能，确保权利人能够获得救济，但却有着诸多差异。 1、主体不同，虽然三者均属于许诺（Undertaking），但弥偿条款与担保条款是合同双方在合同内约定的，属于原合同；保证条款是第三方承诺在合同一方不能或不愿履行其义务时触发的，属于附带的（Collateral）。 2、弥偿条款的覆盖范围更广，双方可以通过约定的方式提出更为广泛之情形的弥偿方式。 3、弥偿条款不受间接损害赔偿规则和可预见性赔偿规则的限制。 4、救济方法不同，弥偿条款的索赔依据是特定事件的发生，而担保条款的主要救济措施是违约损害赔偿。 5、弥偿条款在保护权利人方面更有优势，在某些情形下，受偿方虽无权依据担保条款对赔偿方主张权利（如赔偿方无过错），但仍可依弥偿条款的约定向赔偿方要求赔偿金。 五、起草、审核涉外合同中弥偿条款的语言问题 由于弥偿条款主要围绕某一“特殊事件”的发生，故发生争议时，双方对“特殊事件”的明确约定对裁判机构作出判决至关重要，除上述弥偿条款中需要注意的要素之外，在涉外实务中，尤其要关注对合同使用的语言（英语或其他语言）的准确描述，包括描述特殊事件的语法、时态等，避免因语言表述不当产生歧义而失去救济。 结语 2024年1月，《民商事判决互认安排》等关于两地相互执行的方案在内地与香港同步生效，以普通法为准据法的合同纠纷即将大量进入内地法律争议解决方向实务人士的视野。在这一趋势下，实务工作者需要深入了解普通法合同法中重要的法律概念和实务操作，提供优质的解决方案。
